La franchise : critères importants à vérifier
Un contrat de franchise mal négocié peut coûter cher. Clauses de protection, exclusivité, redevances… découvrez les points clés à vérifier avant de vous engager.
Protection de la formule par le franchiseur
Lorsque le franchisé choisit une bannière, c'est évidemment parce qu'elle apporte quelque chose de spécial avec elle. Si chacun a le loisir de copier la marque de commerce, les logos, les brevets, les recettes (...) du franchiseur, alors la franchise perdra énormément de valeur.
Il faut donc s'assurer que des clauses prévoyant la protection de la propriété intellectuelle soient présentes dans le contrat de franchise. Nous recommandons qu'une stipulation soit incluse à l'effet que le franchiseur s'engage à protéger, à ses frais, la propriété intellectuelle de la bannière. Pour que la protection soit optimale, il faudrait que le franchiseur assume les frais de représentation juridique reliés à la défense de ces actifs.
Territoire exclusif
Le franchisé soucieux de la concurrence sera très attentif face aux clauses d'exclusivité de territoire. Les franchiseurs ont développé plusieurs façons d'aborder cette question, mais il faut être bien attentif puisque la protection varie énormément.
On peut regrouper les clauses de territoire sous trois types : les clauses de premier refus, les clauses de quotas et les clauses exclusives.
1. Premier refus. Exemple : « Le franchiseur s'engage à ne pas implanter d'autres franchises de magasin "ABC", ou commerce de même type, dans le territoire de la Ville de Laval, avant d'avoir offert à Monsieur X un droit de premier refus d'établir lui-même la nouvelle franchise, aux mêmes conditions que celles qui pourraient être obtenues par le franchiseur d'une tierce partie. »
Il est très important de comprendre qu'il ne s'agit pas d'une clause de territoire exclusif. Le franchiseur ne s'engage qu'à offrir l'opportunité d'affaires en premier lieu. Si le franchisé refuse de lever l'option, il risque très fortement de se retrouver avec un commerce similaire et concurrent au sien dans un territoire rapproché.
2. Quotas. Exemple : « Sur le territoire de la Ville de Laval, le franchiseur s'engage à ne pas implanter plus d'une franchise de magasin "ABC" par tranche de 75 000 personnes habitant ce territoire. »
Ici encore, nous sommes loin de la clause d'exclusivité. Si la Ville de Laval compte 375 000 habitants, rien n'empêche le franchiseur d'implanter 4 magasins à proximité de la franchise déjà en place de Monsieur X.
3. Exclusivité. Exemple : « Sur le territoire de la Ville de Laval, le franchiseur s'engage à ne pas implanter de franchise de magasin "ABC", ou commerce de même type, autres que celle octroyée à Monsieur X et ce pour une durée de 10 ans à compter des présentes. »
Par une clause de protection territoriale complète de ce type, le franchisé s'assure un marché et une visibilité exclusive de la bannière en sa faveur. Les franchiseurs sont souvent réticents à accorder de telles clauses parce que le développement de leur réseau est alors compromis pour une longue période sur le territoire en cause.
Nous recommandons que la clause de territoire protégé soit la plus précise possible. Ainsi, s'il est prévu une protection par rayon, il est utile de spécifier si le calcul doit se faire par « vol d'oiseau » ou par le chemin terrestre le plus court. La durée doit de plus être précisée avec exactitude. Nous recommandons aussi de spécifier qu'en cas de renouvellement du contrat de franchise, le même territoire sera en vigueur.
Paiements au franchiseur
Le franchisé aura plusieurs sommes d'argent à payer au franchiseur durant leur relation contractuelle. Avant la signature du contrat, le franchisé devrait se renseigner par lui-même sur les frais exigés par les autres franchiseurs qui œuvrent dans le même domaine.
Frais initiaux : plusieurs franchiseurs exigent des frais initiaux à la signature du contrat de franchise. Le versement de ces sommes doit habituellement s'effectuer avant l'ouverture de la franchise. Nous recommandons de faire ajouter au contrat que, lors d'un renouvellement, le franchisé pourra renouveler sans frais initiaux (ou avec des frais réduits).
Redevances : la plupart des franchiseurs exigent des redevances en échange du droit d'exploiter un commerce sous leur bannière. Il est fréquent qu'un pourcentage fixe sur le total des revenus bruts soit exigé. De cette façon, les sommes à verser sont proportionnelles à la santé financière de l'entreprise.
Certains contrats prévoient plutôt le versement de montants fixes selon des échéances prédéterminées. En démarrage d'entreprise, cette approche peut être onéreuse puisque les revenus sont alors plus réduits ou incertains.
Contribution aux fonds de publicité
La contribution aux fonds de publicité commun est l'une des sources de frustration les plus fréquentes auprès des franchisés. La plupart des franchiseurs exigent un pourcentage fixe sur le total des revenus bruts de la franchise.
Lorsque le franchiseur est établi à grande échelle, on prévoit souvent deux pourcentages distincts : l'un pour la publicité nationale et l'autre pour la publicité locale. Le danger de n'avoir qu'un seul fonds de publicité réside dans le fait que le franchisé n'est jamais assuré que sa contribution aura des répercussions directes sur son entreprise.
Nous recommandons un examen attentif de chacune des clauses de paiement au franchiseur. Elles sont toutes différentes et leurs impacts peuvent varier énormément. Une analyse spécifique des faits, des besoins et de la capacité de payer doit être faite avant la conclusion de l'entente.
Il est recommandé que ces dispositions soient les plus précises possibles, en prévoyant notamment comment les paiements seront remis au franchiseur et à quelle fréquence.
Durée du contrat de franchise
La durée du contrat est un élément clé de la relation d'affaires. Le franchisé qui investit de grands montants pour démarrer une entreprise et acheter de l'équipement doit s'assurer que le terme initial du contrat est suffisant pour amortir son investissement.
Bien que la plupart des contrats prévoient une clause de renouvellement si le franchisé n'est pas en défaut, nous recommandons que la période initiale soit assez longue. Il est aussi conseillé que l'échéance du bail, en cas de location, soit alignée avec la durée du contrat de franchise.
En effet, certains contrats prévoient que le franchisé est automatiquement en défaut, et que l'entente de franchise est résiliée, si l'entreprise se trouve sans bail en vigueur.
Emplacement d'exploitation et rentabilité
Plusieurs vérifications sont importantes concernant l'emplacement de la franchise.
- Le choix de l'emplacement est-il imposé par le franchiseur ?
- Le franchiseur a-t-il fait des représentations verbales concernant l'achalandage ?
- Le coût du loyer est-il raisonnable par rapport à la rentabilité escomptée ou à la valeur du marché ?
- Le franchisé sera-t-il propriétaire ou locataire de l'emplacement ?
- Quelle est la durée restante du bail ?
Dans la plupart des cas, le franchisé occupe un local dans un immeuble appartenant à un tiers. Le scénario le plus courant consiste à voir le franchiseur comme locataire principal et le franchisé comme sous-locataire.
De cette façon, le franchiseur s'assure de pouvoir inclure des clauses de défauts croisés dans la convention de bail et dans le contrat de franchise. Si le franchisé est en défaut en vertu du contrat de franchise ou du bail, la résiliation des deux contrats est alors simultanée.
Le choix de l'emplacement devrait de plus faire l'objet d'une étude de marché indépendante. Il n'est pas rare qu'un franchiseur présente des prévisions irréalistes d'achalandage et de rentabilité. La prudence est donc de mise.
Conclusion
Plusieurs autres aspects doivent être analysés avant la signature d'un contrat de franchise : le manuel d'exploitation, les modalités d'approvisionnement, les clauses de défaut, les rapports à transmettre au franchiseur, etc.
Il est aussi important de s'assurer que les lois applicables sont celles du domicile du franchisé.
Nous croyons que l'obtention d'une opinion juridique et d'une opinion comptable est essentielle pour réduire les risques liés à l'exploitation d'une franchise.
Par : Me Luc Audet, Avocat spécialisé en franchise